Le aziende che si trovano nella fase di esecuzione di un concordato preventivo in continuità ai sensi dell’art. 186 bis della legge fallimentare subiscono più delle altre la grande incertezza dei flussi di cassa futuri legati all’andamento del mercato in cui operano, per effetto della pandemia in corso, trovandosi in una situazione che impedisce una agevole modifica del piano concordatario approvato dai creditori ed omologato dal Tribunale, per il superamento della crisi preesistente al COVID – 19.
I primi interventi legislativi emergenziali hanno previsto una proroga di sei mesi dei termini di adempimento dei concordati preventivi e degli accordi di ristrutturazione già omologati aventi scadenza successiva al 23 febbraio 2020 (art. 9, comma 1 del decreto legge n. 23/2020, conv. dalla legge n. 4/2020). Tale proroga opera ex lege senza alcuna necessità di richiesta da parte dell’impresa. Soltanto in sede di conversione del decreto legge n. 104/2020 le imprese già ammesse alla procedura di concordato preventivo in continuità aziendale (o che hanno stipulato accordi di ristrutturazione dei debiti ai sensi del’art. 182 bis della l.f. o hanno presentato un piano di risanamento ai sensi dell’art. 67 della stessa l.f.) possono accedere alla garanzia di SACE con la controgaranzia dello Stato, prevista dall’art. 1 del “decreto liquidità” (D. L. n. 23/2020), per ottenere finanziamenti a sostegno della continuità operativa (art. 64, comma 1 ter, del D.L. n. 104/2020, convertito dalla L. n. 126/2020 in vigore dal 14 ottobre 2020). Tuttavia la garanzia resterà in vigore solo per le operazioni concluse al 31 dicembre 2020 e la normativa prevede requisiti di accesso alla stessa di non semplice sussistenza per le imprese in concordato.
Ovviamente tali interventi, per quanto agevolativi, non potranno essere sufficientemente risolutivi nella maggioranza dei casi ed il tema della necessaria modifica del piano concordatario, conseguente al COVID – 19, resta attuale.
La relazione tematica della Cassazione n. 58 dell’8 luglio 2020 avente ad oggetto “Novità normative sostanziali di diritto “emergenziale” anti COVID – 19 in ambito contrattuale e concorsuale” svolge interessanti considerazioni sul tema.
Secondo la Cassazione il fatto che non esiste una previsione normativa che espressamente preveda la modifica del piano di concordato espone oggi il debitore e i creditori al rischio di vanificare tutti gli sforzi compiuti. Infatti, se da un lato i business plan non sono più realizzabili, dall’altro la loro rivisitazione post COVID potrebbe comunque portare ad una soddisfazione migliore di quella derivante dalla liquidazione fallimentare. La “migliore soddisfazione dei creditori”, elemento di orientamento portante nella fase di omologazione del concordato in continuità, assume quindi rilievo anche nella fase di esecuzione del concordato in rapporto alle modifiche del piano che dovessero rendersi necessarie. In tale ottica il piano può essere legittimamente modificato, purché mantenga ferme la quantità (in termini di percentuale di pagamento) e la qualità (profilo di rischio e core business dell’imprenditore) di quello originariamente approvato dai creditori ed omologato dal Tribunale. Ciò sul presupposto che la disciplina dell’esecuzione del concordato va trovata nel diritto privato ed in particolare in quella generale del contratto e delle obbligazioni; il concordato preventivo rappresenta appunto un percorso giurisdizionale fonte di obbligazioni ai sensi dell’art. 1173 del codice civile. Per cui, nella fase di esecuzione del concordato, il “risultato contrattuale” è conseguito valorizzando il suo obbiettivo pratico (il pagamento dei debiti concordatari e il superamento della crisi), ciò anche attraverso una variazione del piano che non modifichi in termini quantitativi gli impegni di pagamento nei confronti dei creditori concordatari ma prevedendo, ad esempio, un mero allungamento dei tempi di esecuzione. In tale contesto la modifica del piano, nei termini prospettati, appare ancor più legittima in quanto originata da eventi sopravvenuti e imprevedibili, qual’ è la pandemia in corso, consentendo al debitore concordatario di far ricorso alla condizione assolutoria della forza maggiore di cui all’art. 1467 del codice civile, qualora le misure dei decreti legge non dovessero rivelarsi sufficienti a garantire la continuazione dei rapporti concordatari. Secondo la Cassazione, se l’entità della modifica è limitata non sarà necessario sottoporre di nuovo il concordato al voto dei creditori a condizione che il piano in continuità non si trasformi in liquidatorio e la garanzia patrimoniale di cui all’art. 2740 del codice civile, a favore dei creditori successivi al concordato, non venga ridotta dal nuovo piano.
La strada tracciata dalla Cassazione non è la sola percorribile nel caso specifico. Infatti, la sostanziale modifica del piano concordatario durante la fase di sua esecuzione e delle proposte di pagamento ai creditori concorsuali, anche in termini di percentuali di pagamento, è attuabile, secondo una recente sentenza del Tribunale di Padova (sez. I – n. 306 del 17 gennaio 2020) attraverso la richiesta di omologazione di un accordo di ristrutturazione dei debiti ai sensi dell’art. 182 bis della legge fallimentare. Ferma l’inammissibilità di una rinuncia al concordato omologato con presentazione di una diversa e successiva proposta concordataria (in tal senso decr. Tribunale di Bologna, 1 ottobre 2019) il Tribunale di Padova ha ritenuto non ostativo l’art. 185 della legge fallimentare all’inserimento di un accordo di ristrutturazione dei debiti nella fase esecutiva di un concordato preventivo che, qualora omologato, determina la chiusura anticipata dello stesso, in quanto tale situazione non sarebbe dissimile dal caso in cui con le stesse modalità il debitore concordatario concludesse “specifici accordi con i singoli creditori”. In tale contesto i singoli creditori concordatari sono posti di fronte ad una alternativa:
- aderire alla proposta di accordo di ristrutturazione secondo le nuove condizioni;
- non aderire alla proposta di accordo di ristrutturazione, con conseguente diritto al soddisfacimento del credito nei tempi e nella misura previsti nella proposta concordataria omologata.
Il Tribunale ritiene che ai fini del raggiungimento della soglia del 60% dei creditori aderenti, richiesta dalla norma, si debba tener conto dei debiti già falcidiati per effetto del’omologa del concordato.
La sentenza è particolarmente interessante perché non risultano precedenti noti sulla questione affrontata e perché nel caso specifico entrambi gli strumenti giuridici utilizzati dalla società debitrice per il superamento della crisi (prima, il concordato in continuità aziendale ai sensi dell’art. 186 bis l.f., poi l’accordo di ristrutturazione ai sensi dell’art. 182 bis l.f.) erano accompagnati da transazioni fiscali e contributive previste dall’art. 182 ter della l. f., legittimando così, attraverso l’omologa dell’accordo di ristrutturazione, la possibilità di ridiscutere con l’Agenzia delle Entrare i termini pagamento dei debiti tributari già oggetto di una precedente transazione fiscale non adempiuta, anche se connessa ad un piano concordatario. In questo senso la modifica dei piani post COVID – 19 può tener conto di tale possibilità auspicando che l’Amministrazione Finanziaria possa prestare consenso a significative, quanto inevitabili, ulteriori ristrutturazioni del debito e contribuire a mantenere sul mercato quelle imprese che avevano avviato il processo di risanamento prima della pandemia, con conseguenti vantaggi anche in tema di gettito erariale, minato dall’insuccesso dei pregressi piani di ristrutturazione.
