La natura del cash flow prodotto dalle imprese ammesse alla procedura di concordato preventivo in continuità è oggetto di dibattito. Alcuni autori concludono per la natura endogena della finanza prodotta dall’impresa con conseguente applicazione degli articoli 2740 e 2741 del codice civile in quanto si tratterebbe di beni (futuri) distribuibili ai creditori secondo le cause legittime di prelazione. Alle stesse conclusioni giunge l’Agenzia delle Entrate nella circolare n. 16/E/2018, esplicativa della transazione fiscale ai sensi dell’art. 182-ter della legge fallimentare.
Non mancano tuttavia opinioni e sentenze di merito che individuano la garanzia patrimoniale a favore dei creditori nei soli beni esistenti al momento di apertura del concordato ed i flussi di cassa prodotti sarebbero liberamente distribuibili anche ai fornitori di beni e servizi carenti di privilegio, soggetti vitali per la continuità dell’azienda. Ciò in quanto la miglior soddisfazione dei creditori derivante dalla continuità aziendale di cui all’art. 186-bis della legge fallimentare, costituisce limitazione di responsabilità ai sensi dell’art. 2740, comma 2, del codice civile. In tale dibattito si colloca il rinvio a settembre 2021 dell’entrata in vigore del nuovo Codice della Crisi d’Impresa che si porta con sé la norma, prevista nel decreto correttivo al CCI approvato in via preventiva dal Consiglio dei Ministri in data 13/2/2020 ed ora all’esame delle commissioni parlamentari, che concede la facoltà al Tribunale di omologare il concordato preventivo anche in caso di mancata adesione dell’Agenzia delle Entrate, se l’adesione della stessa risulti determinante per il raggiungimento delle maggioranze per l’approvazione del concordato e se la soddisfazione del creditore pubblico risulti superiore rispetto all’alternativa liquidatoria dell’impresa. In un contesto in cui si prevede un incremento delle procedure concorsuali quale soluzione della crisi d’impresa generata dall’emergenza coronavirus sarebbe auspicabile un’applicazione immediata di tale facoltà inserendo identica norma nell’attuale legge fallimentare. Infatti oggi l’istituto del concordato in continuità con transazione fiscale, per le imprese con debiti fiscali, è fortemente limitato dall’interpretazione data dall’Agenzia delle Entrate alla natura dei flussi cassa prodotti dalla continuità e, nei casi in cui non vi è apporto di finanza esterna da parte dei soci o terzi a favore dei creditori, risulta pressoché inattuabile.
