L’emergenza sanitaria da COVID – 19 ha in molti casi accentuato lo stato di difficoltà in cui versavano numerose imprese per effetto della stagnazione economica in corso da diversi anni. E’ pertanto ragionevole ritenere che in simili situazioni si verifichino casi di ristrutturazione aziendale attraverso la costituzione di nuovi soggetti societari cui demandare la continuazione delle attività profittevoli e contestuale liquidazione delle società pre – esistenti alla ristrutturazione.
Occorre quindi domandarsi quali regole deve seguire il nominato liquidatore della società per il pagamento dei debiti sociali e a quali responsabilità va incontro in caso di inosservanza delle stesse.
L’art. 2740 del codice civile stabilisce il principio che i creditori hanno uno specifico diritto sui beni del debitore, presenti e futuri, che sono possibili di aggressione contro la volontà del debitore, in caso di suo inadempimento. Il successivo art. 2741 c.c. indica cosa deve accadere quando più creditori vantano più pretese nei confronti del medesimo debitore. In questo caso il debitore deve preferire nei pagamenti dei propri debiti quei creditori che vantano cause legittime di prelazione, quali privilegi, pegni e ipoteche.
Le problematiche connesse alla corretta imputazione dei pagamenti si riducono sensibilmente nel caso in cui l’attivo della società risulti capiente per il pagamento di tutti i creditori. In presenza di creditori interamente soddisfatti si porrà pertanto, realisticamente, soltanto il problema della corretta tempistica dei pagamenti rispetto all’obbligazione originaria.
Lo scenario cambia radicalmente nel caso in cui il liquidatore acquista la consapevolezza che la liquidazione del patrimonio non consentirà di pagare integralmente tutti i creditori. Tale situazione d’incapienza patrimoniale rispetto ai debiti potrà emergere sin dai dati contenuti nel primo bilancio successivo alla nomina del liquidatore (art. 2490, comma 4, c.c.), oppure al momento della redazione di un bilancio annuale intermedio o finanche al momento della redazione del bilancio finale di liquidazione. In questo caso il liquidatore, con riferimento ad esempio al pagamento dei creditori cui è riconosciuto un privilegio generale sui beni mobili del debitore, dovrà eseguire i pagamenti secondo l’ordine di preferenza voluto dal legislatore, ai sensi degli artt. 2777 e seguenti del codice civile. Sarà sempre possibile per il liquidatore prospettare all’intero ceto creditorio un piano di riparto, anche se non ispirato alle regole della par condicio, il quale sarà valutato dai creditori stessi. In assenza di uno specifico accordo, al liquidatore non resterà che richiedere ai soci d’integrare il patrimonio della società con specifici apporti e, in caso di diniego da parte di questi, dovrà richiedere il fallimento della società per evitare che creditori muniti di titolo esecutivo, ma carenti di titoli di prelazione, possano soddisfarsi sul patrimonio del debitore, lasciando insoddisfatti quei creditori ai quali la legge riconosce una causa di prelazione.
Nel caso di attivo composto da rilevanti crediti o da beni immobili non sarà sempre agevole per il liquidatore verificare, costantemente ed in modo aggiornato, se vi sia capienza o deficit patrimoniale. Sul fronte del passivo dovrà addivenire ad una determinazione quantitativa dello stesso, accompagnata alla stratificazione qualitativa dei debiti per il rispetto dell’ordine della cause legittime di prelazione nei pagamenti.
Con due recenti pronunce la Corte di Cassazione (Cass. Civ. 15.1.2020, sez. III, n. 521 e Cass. Civ. 12.6.2020, n. 11304) ha ribadito tali principi stabilendo che il liquidatore di una società, qualora il patrimonio sociale sia insufficiente per pagare integralmente tutti i debiti, deve rispettare l’ordine di prelazione e la par condicio creditorum. Ciò determina una diretta responsabilità del liquidatore che abbia soddisfatto crediti di natura chirografaria lasciando non onorati crediti privilegiati oppure, in presenza di più crediti privilegiati, abbia soddisfatto alcuni di essi aventi un grado di privilegio inferiore rispetto ad altri. In tali casi, l’importo che il creditore insoddisfatto avrebbe ricevuto qualora il liquidatore avesse rispettato l’ordine delle cause legittime di prelazione, costituisce l’ammontare del danno risarcibile, ai sensi degli artt. 2043 e 2476, comma 6, c.c..
Il creditore che si ritenga danneggiato potrà agire nei confronti del liquidatore durante lo svolgimento della liquidazione o anche dopo la cancellazione della società dal Registro delle Imprese nel caso non vi sia stata una pronuncia di fallimento della società. Il creditore insoddisfatto dovrà provare l’esistenza e l’esigibilità del proprio credito sin dalla data di apertura della liquidazione ed il conseguente danno subito per inadempimento del liquidatore tenuto conto delle caratteristiche qualitative del proprio credito rispetto ad altri crediti soddisfatti. In caso di fallimento della società, l’azione di responsabilità spetterebbe al curatore fallimentare, ai sensi dell’art. 146 della legge fallimentare, fatte salve le ipotesi di ripristino dei pagamenti indebiti effettuati, attraverso l’esercizio dell’azione revocatoria fallimentare prevista dall’art. 67 della stessa l.f.. In caso di fallimento, il liquidatore potrebbe altresì incorrere in responsabilità di natura penale per il reato di bancarotta preferenziale previsto dall’art. 216 l.f. (richiamato dall’art. 223 l.f.).
La citate responsabilità a carico del liquidatore hanno trovato inoltre specifica collocazione nell’ordinamento tributario a miglior tutela degli interessi erariali. L’art. 36 del D.P.R. n. 602/1973 pone la medesima responsabilità a carico dei liquidatori dei soggetti passivi IRES (es. società di capitali) derivanti dal mancato pagamento delle imposte sui redditi da parte della società rappresentata. Il comma 1 di tale disposizione prevede infatti che “i liquidatori dei soggetti all’imposta sul reddito delle persone giuridiche che non adempiono all’obbligo di pagare, con le attività della liquidazione, le imposte dovute per il periodo della liquidazione medesima e per quelli anteriori rispondono in proprio del pagamento delle imposte se non provano di aver soddisfatto i crediti tributari anteriormente all’assegnazione dei beni ai soci o associati, ovvero di avere soddisfatto crediti di ordine superiore a quelli tributari. Tale responsabilità è commisurata all’importo dei crediti d’imposta che avrebbero trovato capienza in sede di graduazione dei crediti”. La responsabilità prevista dalla norma non è collegata ad un presupposto d’imposta bensì ad un comportamento illecito proprio dei liquidatori ed il pagamento delle imposte sussiste nel caso in cui esistano attività sufficienti rispetto alla graduazione del credito erariale. Si ritiene che l’amministrazione finanziaria possa far valere sia i principi civilistici sopra esposti nonché, limitatamente alle imposte sui redditi, la disciplina speciale tributaria avvalendosi in questo secondo caso, nei confronti del liquidatore, di tutte le disposizioni in materia di accertamento e riscossione dei tributi.
Al fine di rendere più efficaci le azioni di recupero dei crediti tributari e contributivi nei confronti di società che richiedono la cancellazione dal Registro delle Imprese, l’art. 28, comma 4, del D. Lgs. n. 175 del 21.11.2014 prevede inoltre che “ai soli fini della validità e dell’efficacia degli atti di liquidazione, accertamento, contenzioso e riscossione dei tributi e contributi, sanzioni e interessi, l’estinzione della società di cui all’art. 2495 del codice civile ha effetto trascorsi cinque anni dalla richiesta di cancellazione del Registro delle Imprese”.
Per effetto di tale disposizione, applicabile esclusivamente nei rapporti tra l’impresa ed il creditore Erario / Ente previdenziale, la società rimane a tutti gli effetti estinta, mentre sono solo i suoi effetti per gli atti di liquidazione, accertamento, contenzioso e riscossione ad essere differiti di cinque anni rispetto alla richiesta di cancellazione.
La ratio della norma è quella di permettere all’Amministrazione Finanziaria di definire nel maggior termine quinquennale la propria pretesa creditoria rivolgendosi poi nei confronti degli ex liquidatori della società (ai sensi dell’art. 36 del DPR n. 602/73) facendo valere il comportamento colpevole da essi posto in essere nel caso abbiano pagato creditori con grado di privilegio inferiore a quello del creditore pubblico o abbiano addirittura ripartito beni dell’attivo o disponibilità finanziarie ai soci.
In conclusione, per non incorrere in specifiche responsabilità, il liquidatore di società dovrà prestare particolare attenzione al pagamento dei debiti sociali, soprattutto nei casi in cui si manifesta un’incapienza patrimoniale. Con riferimento a quest’ultimo aspetto ed al momento in cui va valutata tale situazione, assume particolare importanza il bilancio iniziale di liquidazione che dovrà essere redatto con criteri prudenziali per quanto riguarda le aspettative di monetizzazione degli assets e con la massima diligenza per la determinazione quantitativa e qualitativa (intesa come determinazione e stratificazione dei gradi di privilegio) dei debiti da soddisfare.
